王韬 李孟娣:论非法吸收公众存款罪

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   【摘要】非法吸收公众存款罪是指未经人民银行批准擅自从事资金信贷业务,以将资金贷出营利为目的,擅自吸收公众存款的行为;原困合法设立的金融机构,违反《商业银行法》和相关法律、法规的规定,擅自提高或降低利率吸收存款,破坏存贷款秩序的行为。本罪的保护法益是商业银行设立的准入制度,主体既包括普通主体也包括合法设立的金融机构。本罪以将所吸收的存款用于贷出营利目的为要件,实施直接融资行为不构成本罪。

   【关键词】非法吸收公众存款罪;间接融资;直接融资

   一、难题的提出

   按照我国刑法典第176条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款原困变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。司法适用中,为了明确该罪犯罪构成的具体标准,最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干难题的解释》(法释<2010>18号)(以下简称“《解释》(2010)”)[1]。但无论在理论上还是实践中,仍然居于诸多疑难难题亟待除理。

   司法实践中,原困难以界定合法的民间借贷行为和本罪之间的关系,以致于某些判例明显违背了社会公众的正义观念,律师界、学者提出修改甚至废除本罪的主张。如孙大午案居于后,其辩护律师在给全国人大常委会的信中提出“刑法第176条未能清楚界定非法吸收公众存款的行为,有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限,增加了中小企业在融资过程中的人身自由的风险,在一定程度上阻碍了经济发展。”{1}学说中,有学者认为非法吸收公众存款罪是三个 “无妄的罪行”,“非法吸收公众存款”行为绝大多数情况下都属于有有利于社会发展的民商事法律行为,不仅无罪某些合法。该学者认为,本罪中错误混淆了“社会资金”与“公众存款”的概念,错误地设置了“不特定对象”、“公开宣传”和“未经有关部门批准”等构成部分,不当地压缩了为公司法、合同法等基本法律所保护的企业吸收“社会资金”的投、融资活动,有悖法理和市场规则{2}。

   某些,非法吸收公众存款行为是市场经济的必然居于,完整版废除本罪可以 满足保护公众存款安全的都要。原困“无论法律规则要怎样做出务实的发表声明 及监管政策要怎样调整,老会 居于体外循环的民间金融。其根本原困在于受监管的正规金融融资成本老会 高于边缘化的民间金融。”{3}某些,即使在心智心智心智性成熟 的句子的句子图片 期图片 图片 的市场经济国家中,也设立了本罪,以保护公众的存款安全。如日本《关于取缔接受出资、收存款及利息等的法律》第2条规定“收存款的营业,除某些法律另有一阵一阵规定者外,任何人不得从事该营业。”某些将处以3年以下的拘役,单处或并科60 万日元以下的罚金。所谓“另有一阵一阵规定者”指银行、信用金库等正规的金融机关。此外,该国还在《银行法》中规定了无执照营业罪,在《证券交易法》中规定了无登陆营业罪、保证损失、补偿损失罪等是否法集资有关的犯罪{4}。在《贷金业法》中规定严打未经注册的地下金融组织和黑市高利贷等{5}。真是自1990年以来,随着市场经济的自由化趋势,各国放宽了对金融系统的限制,将某些犯罪非犯罪化了,某些在确保交易公正性的相关领域,刑事制裁的作用反而加强了。比如在日本,1997年《证券交易法》修改时,对该法所涉及的主要犯罪类型,包括对非法集资类的犯罪,都加重了法定刑。什么都,以金融自由化趋势为理由,主张废除非法吸收公众存款罪的主张,并未得到广泛的支持,多数学者认为应通过修改立法原困完善司法解释的方式除理难题。

   正如学者所言,本罪是三个 新型犯罪、法定犯,因而在立法技术上,应该采取空白罪状加叙明罪状的形式,但刑法典第176条对本罪罪状的描述过于简单,匮乏明确,致使对该罪犯罪构成的理解再次再次出现了诸多争议{1}。某些,正原困刑法典第176条一种上可以可以 明确界定什么是“非法吸收公众存款”,某些也给相关经济法律和司法解释补充该项空白提供了较大空间。在现有的立法框架下,重新合理选则“非法吸收公众存款”行为的界限,还非法吸收公众存款罪以可以可以 面目,乃是除理难题的关键。

   二、非法吸收公众存款罪的立法目的

   目的是完整版法律的源头,法律中的每三个 条文都源于目的。某些,探求立法目的的解释方式是法律解释中具有终极意义的方式,某些所有刑法解释的方式,当其结论有冲突或歧义时,都要由目的解释方式来最终选则。可以可以 ,非法吸收公众存款罪的立法目的是什么呢?

   自然人、单位之间的投、融资行为,还都要无须同的厚度进行区分。从资金供给方和实际需求方的关系上,有直接融资和间接融资之分。前者是资金的供需双方不通过金融中介机构直接形成债权债务关系的行为,即非金融企业(自然人)向非金融机构投资人直接融资用来生产经营,后者指资金供需双方通过金融中介机构实现资金融通的行为,包括非金融企业(自然人)向金融企业融资,原困非金融企业、自然人向金融企业存款的行为。直接融资的工具有商业票据、直接借贷凭证、股票、债券等。直接融资中资金供给方所承担的风险较大。间接融资的工具有存单、贷款合约等。间接融资中,原困以银行等金融机构作为中介,资金提供方的安全性高,某些收益较低,资金使用方还都要得到较大规模的资金,但受银行管理制度等诸多制约。

   直接融资中,投资人和融资人双方形成股权或债权关系,而间接融资中,存款人、金融企业和融资人三方形成债权债务关系。间接融资以金融中介机构的信贷经营行为为必要条件。所谓信贷经营行为,即吸收存款,贷出后撤消 ,并以此获取利差收益的行为。

   从资金供需双方的关系来看,有熟人间的融资行为和陌生人之间的融资行为。熟人之间的融资行为可以可以 是直接融资。间接融资原困有中介机构的居于,资金的实际供、需双方不居于直接的信息沟通,因而资金供需双方的融资行为属于陌生人融资。不过,尽管资金供、需双方互相不熟悉,但都和联 介机构之间熟悉的情况是居于的。熟人之间双方信息对称,投资人对融资人的当时人信用、项目前景等信息掌握全面,资金安全性高,融资成本低,某些融资数量有限。

   陌生人之间既还都要居于直接融资也还都要居于间接融资。陌生人之间的投、融资关系,即融资人向社会的融资,往往居于的融资数额较大,某些原困双方可以可以 不熟悉,往往都要额外建立特殊的市场规则,如严格的会计制度原困信息披露制度等,保障双方之间信息的对称,从而保障资金的安全。

   从调整融资关系的法律体系上来看,法律对不同的融资关系,采取不同的保护方式:

   熟人之间的融资行为,往往通过当时人信用和主体当时人的鉴别能力来维系其安全性,遵循私法自治的原则,主要通过《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》以及《公司法》中的有限公司制度等保障资金的安全和借贷合同的效力。刑法中通过保障所有权、合同权利的各罪名,如侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪等维系其最基本的安全。

   陌生人之间的直接融资,真是是企业向社会募集资金的活动,通过发行企业债券、股票原困某些方式进行,融资来源是社会公众,用途是企业自用。你你你这俩融资行为,原困资金的供需双方无须熟悉,某些,可以 通过当时人信用维系其资金安全,都要通过法的信用保障其安全性和效益。对此,各国均设立《公司法》、《证券法》等,要求企业规范运作,某些准确、及时、完整版地披露其经营情况的重要信息,并设立了完善的退出制度,以保障投资人的知情权和资金安全。对于该类投资行为,刑法通过设立众多的涉及公司、企业、证券市场主体和行为的犯罪,如第158—169条之一,第178条第2款,179条—182条等,保障直接融资主体的合格、融资人经营行为的规范和融资人经营环境的正常秩序[2]。其中,与吸收公众资金直接相关的条文是第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪。原困《公司法》、《证券法》等对还都要进行社会融资的企业,具有严格的要求,包括资本规模、资本质量、管理规范程度等各个方面,并通过审批制严把入口,拒绝可以 达标的企业进行社会直接融资,从而保障供方的资金安全。未经批准,不具有合格的资本规模、质量和管理规范程度,未能向社会投资人充分、及时、准确地披露经营信息,不有利于投资人正确地判断是否投资,什么都有利于保障其资金安全,危害严重者因而都要通过刑罚加以威吓。

   陌生人之间的间接融资,即先通过吸收存款等方式吸收社会不特定对象的资金,某些通过放贷等方式将资金借贷给他人使用。你你你这俩行为即商业银行的信贷业务行为。该行为的资金实际供给人和实际需求人可以可以 直接联系,不具有信息对称性,某些可以 通过熟人之间的当时人信用保障资金安全,而都要通过保障金融中介机构的信用和偿还能力来保护资金安全。国家由此设立《商业银行法》等法律规范,规定商业银行的存款准备金率、资本雄厚率、存贷比等,控制商业银行信贷资金经营的效益性与安全性的合理关系,维系商业银行的信用能力。刑法通过设立保障商业银行主体资格、运营规范和资金安全等罪名来保障商业银行的信用能力,如174条擅自设立金融机构罪、伪造变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪,175条高利转贷罪,175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,177条伪造变造金融票证罪,以及诸多信用卡犯罪等罪名。其中,和公众资金直接相关的是非法吸收公众存款罪。

   非法吸收公众存款罪,最初是在1995年6月60 日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)中设立的。为什么么要制定该《决定》?《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定(草案)的说明》指出“目前,金融领域的犯罪活动比较突出,伪造货币和伪造票据、信用证、信用卡等金融诈骗犯罪明显增加,诈骗数额可以可以 大,危害十分严重。为了维护金融秩序,保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行……结合中国人民银行法以及商业银行法、票据法、保险法等法律草案的有关规定,起草了《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定(草案)》(以下简称“决定”),对刑法关于伪造国家货币原困贩运伪造的国家货币罪、伪造支票罪、违反金融法规投机倒把罪和诈骗罪的规定,作了补充和修改。”该《说明》又指出:“‘决定’草案着重打击金融诈骗犯罪,依照中国人民银行法以及正在审议的商业银行法、票据法、保险法等法律草案中规定的应当依法追究刑事责任的犯罪行为,作了具体规定,包括:(一)伪造货币罪,以及走私、出售、购买、运输、持有、使用伪造货币的犯罪;(二)未经批准擅自设立商业银行原困某些金融机构,以及非法吸收原困变相吸收公众存款的犯罪;……”。

   根据该说明,在《决定》中设立非法吸收公众存款罪立法理由有二:一是打击金融诈骗犯罪;二是呼应和细化原困制定了的《人民银行法》和《商业银行法》中的刑事责任条款。某些,除了着重打击金融诈骗犯罪的目的外,《决定》和《商业银行法》中设立非法吸收公众存款罪的立法目的是一致的。可以可以 ,《商业银行法》设立非法吸收公众存款罪的立法目的是什么呢?

我国《商业银行法》(1995年)第11条规定“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和当时人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”而第79条(60 3年修改后为第81条)规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,原困非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”其中第11条是第二章商业银行的设立和组织机构中的第三个 条文,确立了商业银行的设立的审批制度。本条中“吸收公众存款等商业银行业务”一句后面 ,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/73342.html 文章来源:《河北法学》2013年第6期